作者：武夷山市人民检察院 余绍清

一、基本情况

2019年11月9日22时许，被告人李某某与被害人邱某某（2007年4月13日出生，案发时未满14周岁）、彭某某（另案处理）、余某某（另案被害人）等人，在武夷山市某某KTV包厢内喝酒唱歌。散场后，李某某将邱某某带至武夷山市某某快捷酒店某号房。双方躺在床上后，被告人李某某抱住邱某某，摸其胸部，并强行脱下其内裤摸其阴部，欲与其发生性关系，邱某某双腿并拢表示反抗，被告人李某某将双腿压在邱某某大腿上，用阴茎去插邱某某阴部。

2020年3月16日21时许，被告人李某某在武夷山市某路某号房被民警抓获归案。

二、主要问题

1.本案是否可以认定被告人主观明知被害人为幼女？

2.在无法证明被告人明知被害人为幼女时，是否可以适用刑法第二百三十六条第二款法定从重情节进行处罚？

3.在无法证明被告人明知被害人为幼女时，既、未遂标准如何把握？

三、裁判理由

一、根据被害人身体发育、依着特征等观察判断，确实更像已满14周岁女性，无法认定行为人明知对方为幼女。

刑法第二百三十六条第二款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，该款规定了与幼女发生性关系，即使是在幼女同意下，亦构成强奸犯罪且从重处罚的规定。而对于该款的适用，是否需要以行为人主观上明知对方为幼女作为构罪要件？在2013年两高两部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》中，确定了主观罪过责任原则，认为奸淫幼女等性侵害犯罪，明知被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件。且该意见第十九条，分别规定了对于不满12周岁和已满12周岁不满14周岁以下幼女的，判断行为人明知对方为幼女的不同认定标准，即，对于不满12周岁以下幼女，一律推定行为人主观明知对方为幼女，而对于已满12周岁不满14周岁的幼女，采取了根据对方身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，就应当认定行为人明知对方为幼女的认定规则，同时，根据最高法编撰小组《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的理解与适用指出“对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女”的刑事证明标准，该证明标准类似于民事侵权责任法中，过错推定原则的证明标准，即只要对已满12周岁幼女实施奸淫等性侵害行为的，一般均应当认定行为人明知被害人为幼女，除非有其他特殊的另外情况。同时该理解与适用指出“极其特殊的例外情况”三种把握方面：“一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，但仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实更像已满十四周岁。”

本案中，根据以上规则，是否可以认定行为人主观明知对方为幼女呢？我们认为无法认定，理由在于：一、虽然被害人客观上系年满12周岁未满14周岁的幼女，但被害人与被告人案发当天是第一次认识，且该被害人身高较高，1.6米左右，体型较圆胖，当天衣着特征：黑色衬衫，蓝色牛仔裤，帆布鞋,较成熟打扮不是校服等明显学生等打扮；二、在案证人（事前与被害人不相识的）均指出，该被害人看起来更成熟，15-16岁模样；三、虽然被害人提出在被性侵的时候，有告诉被告人今年13岁，但对于该事实，被告人予以否认，且没有其他证据证实，因而无法采纳。因而根据上述情况，是满足“客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实更像已满十四周岁”这种“极其特殊的例外情况”，故而无法认定行为人主观明知对方为幼女。

同时，值得一提的是，当天一起去KTV包厢被另一被告人彭某某奸淫的另一被害人余某某，根据证据，虽余某某当天穿衣打扮也不是校服等学生年幼装扮，但该被害人身高较低，1.5米左右，体型瘦小，且在案证人（事前与被害人不相识的）均指出该被害人看起来更小些，13-14岁样子，且被告人等人以“小不点”称呼被害人，因而不管是该被害人的客观外在表征，还是在案证人的一般人认识标准，足见其外观年龄幼小，不具有“极其特殊的例外情况”，可以认定行为人主观明知对方为幼女。

二、在无法认定行为人主观明知对方为幼女的情况下，也可适用刑法第二百三十六条第二款的规定，从重处罚。

本案中，虽然无法认定被告人主观明知对方为幼女，但被告人利用对方醉酒状态，亦采取了手脚、身体压骑等方式压制被害人反抗的一定强制手段，对被害人实施奸淫，是完全可以构成刑法第二百三十六条第一款的普通型强奸罪。但是，在此，是否可以适用刑法第二百三十六条第二款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”的该法定从重处罚情节呢？

我们认为，不管行为人是否主观明知对方为幼女，而实施奸淫幼女行为的，均可适用该款从重处罚，理由在于：“其一，奸淫幼女构成强奸罪之所以特别要求行为人具备“明知”，意在防止将一些与幼女自愿发生性关系、主观上又确实不知其为幼女的轻微行为作为犯罪处理，即是为了区分“罪与非罪“，而非”罪轻罪重“。其二、奸淫幼女构成强奸罪，之所以要从重处罚，主要原因不在于行为人主观恶性相较于强奸成年女性更大，而在于客观上对幼女身心伤害更严重。其三、采取暴力、胁迫等强制手段对任何女性进行奸淫，都是构成强奸罪的，不要求行为人对被害人的年龄有特殊认识，采取强制手段奸淫女性，其主观故意是概括的，并不在意侵犯的是否是幼女，只要其实际侵害的是幼女，相较于侵害已满14周岁的女性，危害性更大，就应当从严惩处，故不需要以“明知”为“从重处罚”的前提条件。其四、奸淫幼女只是法定从重处罚情节，并非加重处罚情节，故对于强行于幼女发生性关系的行为，不考虑行为人是否明知被害人为幼女，不会造成“客观归罪”及罪责刑不相适应。最后，必须明确，只有在采取非强制手段与幼女发生性关系案件中，才要考虑行为人是否明知被害人为幼女。”

三、在无法认定行为人主观明知对方为幼女的情况下，而客观实施奸淫幼女行为的，可以采用奸淫幼女的“性器官接触说”，认定既遂。

对于强奸妇女的既遂标准，采用“性器官插入说”，而奸淫幼女的，基于对幼女的特殊保护，采用的是“性器官接触说”，即只要在奸淫过程中，男女性器官实际发生了接触，即可认定强奸既遂，对比强奸妇女的“性器官插入说”既遂标准，奸淫幼女的既遂标准是提前了。本案中，根据证据，能够认定被告人与被害人发生性器官接触，但是否实际发生性器官插入，无有效证据予以证实，而在无法证明被告人主观明知对方为幼女的情况下，是否可以采用奸淫幼女的“性器官接触说”，认定强奸既遂呢？

我们认为，行为人实施了奸淫幼女的行为，但无法认定行为人明知对方为幼女，可以适用奸淫幼女的“性器官接触说”，认定既遂，但考虑未实际奸入，未造成更严重的危害后果，可以比照实际奸入从轻处罚。理由在于：第一，如上所述，奸淫幼女构成强奸罪之所以要考虑行为人是否”明知“被害人为幼女，仅仅适用采取非强制手段与幼女发生性关系案件中，仅仅判断”罪与非罪“的问题，而非”罪轻罪重“。在性侵幼女案件中进行既、未遂判断时，无需判断行为人主观明知对方为幼女，可适用奸淫幼女的既遂判断标准。第二，犯罪既、未遂形态，是犯罪后果问题，同犯罪手段、行为等是客观层面问题，不以行为人主观认识为转移，而行为人犯罪目的、动机、故意、过失等，是主观层面问题，是以行为人主观意志为转移。行为人主观欲想强行奸入，客观行为达到了“性器官接触”的奸淫幼女的既遂标准。第三，法律价值的取向问题，若认定既遂，则意味着加大性侵幼女案件的惩治力度，更利于保护幼女。与此相反，则不利于保护被告人人权。因而认定犯罪既遂还是未遂的问题，也意味着是法律价值的取向问题，是倾向于保护幼女，惩治犯罪，还是被告人人权。在刑法、刑诉法对被告人人权进行了无罪推定、存疑有利于被告人等的一般保护，而我国未成年人保护法等法律法规对未成年、幼女的保护政策是强调优先、特殊保护，所以一种是成年犯罪份子的一般保护，一种被侵害未成年、幼女的特殊保护、优先保护，应该先贯彻未成年、幼女的特殊、优先保护，应该认定既遂。而在认定既遂的前提下，再考虑到性器官未实际奸入，可以比照实际奸入从轻处罚，保护犯罪份子的人权，如此，才能兼顾二者法益相对平衡。