作者：武夷山市人民检察院 王青 余绍清

【关键词】

不捕复议 主动履职 少捕慎诉慎押 重大敏感关联案件

【要旨】

不批捕复议案件已历经审查逮捕程序，证据事实、法律适用等争议问题双方已有明晰，但公安机关仍不服不捕决定要求复议，检察机关应予以重视，积极主动履职，查清主因对症下药。对于，与案件在事实上存在密切联系的重大敏感的涉港、澳、台关联案件，应当正确区分两案件之间的联系性，重点审查本案逮捕与否对关联案件侦查取证的影响程度，区分团伙案件中不同嫌疑人的主次作用，综合分析社会危险性，坚持“少捕慎诉慎押”的办案理念，依法作出正确处理。

【基本案情】

犯罪嫌疑人侯某玲，女，1972年09月16日出生，福建省武夷山人，无业。

犯罪嫌疑人韩某英，女，1977年05月25日出生，福建省武夷山人，无业。

犯罪嫌疑人马某容，女，1974年10月14日出生，福建省武夷山人，无业。

2018年至2020年间，犯罪嫌疑人陈某海、吕某华（已批捕）为扩大业务，进一步谋取非法利益，纠集侯某玲、韩某英、马某容三人，各自携带大量他人银行卡一同前往香港。在香港，通过自动取款机进行港币取现，再到香港某酒店房间内（“地下钱庄”）与“名苏”（微信名、另案处理）等人进行港币与人民币的买卖业务，三人每出售10000港币便可赚取人民币50元至150元不等的利润。具体事实如下：

1.被告人侯某玲通过以上方式，出入香港3次，非法持有他人银行卡40多张，非法买卖外汇合计人民币9693474元。

2.被告人韩某英通过以上方式，出入香港3次，非法持有他人银行卡40多张，共非法买卖外汇合计人民币8221191元。

3.被告人马某容通过以上方式，出入香港2次，携带他人银行卡22张，从事非法买卖外汇，共非法买卖外汇合计人民币1961528元。

2020年8月7日，公安机关以涉嫌非法经营罪提请批捕陈某海、吕某华、侯某玲等五人。同月14日，检察机关经审查，认为陈某海、吕某华二人构成犯罪，确有逮捕必要，决定批捕二人，侯某玲、韩某英、马某容三人因证据不足不予批准逮捕；同年9月4日，公安机关以妨害信用卡管理罪再次提请批准逮捕侯某玲等三人。同月17日，检察机关以无逮捕必要不予批准逮捕；同年9月22日，公安机关不服不捕决定要求检察机关复议。同月29日，检察机关作出维持原不批准逮捕的复议决定。

【检察机关履职情况】

（一）积极主动履职，查清公安机关要求复议主因。

该案公安机关态度坚决，多次要求批捕侯某玲等三人，第一次以涉嫌非法经营罪提请逮捕，第二次以涉嫌妨害信用卡管理罪提请逮捕，直至本次不服不捕决定要求复议。公安机关纸面上要求复议原因为“侯某玲等三人涉及两种犯罪，不批捕存在毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的可能”。但检察机关对此予以重视，认真审查阅卷，积极主动履职，多次向公安机关调查了解，得知公安机关屡次要求批捕该三人的主要原因是，本案中除了侯某玲等三人涉嫌非法买卖外汇犯罪案件外，还存在与之有事实上密切联系的重大敏感的涉港关联案件，即收港币一方在香港地区可能涉嫌经营“地下钱庄”、跨境赌博、洗钱等重大涉港犯罪，重要证据尚未收集，不予逮捕会影响关联案件的侦查取证，不予重申和坚持，难免被倒查追责。

（二）认真审查判断，重点评估逮捕条件的适用。

检察机关在查清主因的情况下，重点审查本案侯某玲等人逮捕与否，是否足以影响到关联案件的侦查取证。但经审查，不认定为足以影响到关联案件的侦查取证：其一，《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十一条第三项规定了参考适用规则，即“有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的，可以认定为可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”，但根据公安机关移送的证据及反馈情况，表明该关联案件尚未立案追究，也暂时无侦查意向和侦查可能，而未予立案追查，便也不存在“嫌疑人在逃”一说。其二，即便立案追究，也不必然一律予以逮捕。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十一条第三项的规定主要是出于，如不予逮捕，在案嫌疑人便可能会通风报信、串供，导致关联案件的证据灭失的，无法成功侦破案件。但经审查，侯某玲等三嫌疑人与香港地区的“地下钱庄”联系不深，只是属于偶尔进行交易的买卖双方，非利益共同体，对对方真实情况以及关联案件知之甚少，不存在通风报信、串供可能。而已经逮捕的嫌疑人陈某海、吕某华与“地下钱庄”的联系相对更加紧密，但彼此事先也仅仅是线上交流，无进一步了解。

（三）召开检委会，依法作出维持原不捕的复议决定。

检察机关依法组织召开检委会，就案件情况进行分析研判，一致认为不满足逮捕适用条件，同时认为侯某玲等人社会危险性低：一是犯罪罪行较轻，不存在公安机关认定的犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪两罪。此两罪是手段行为（持有信用卡行为）与目的行为（取得外汇并非法出卖行为）的牵连犯，应择一重罪处罚。同时，侯某玲等人是被教唆参与犯罪，在整个犯罪中居于次要作用。二是主观恶性低，案件证据中显示，当侯某玲等人银行卡内资金因往来异常被冻结，经银行工作人员告知，可能涉嫌违法犯罪后，便自动停止犯罪。三是人身危险性小，侯某玲等三人均无前科劣迹，能如实供述，并表示自愿认罪认罚。最终，检察机关依法作出维持原不捕决定。

【指导意义】

（一）正确厘清数罪关系，准确辨别是否并罚。一行为，一犯罪；数行为，数犯罪。但数罪关系中，存在法定的一罪、处断的一罪等情形，并非都予以数罪并罚，有按一罪处理。因而，要正确厘清数罪之间的关系，判断所犯全部罪行的严重程度，判别行为人的社会危害性，依法作出正确的不捕复议决定。司法实践中，非法经营罪与妨害信用卡管理罪一般不存在牵连、竞和等关系，按照数罪并罚处理即可。但当出现本案类似情况，持有他人多张银行卡（妨害信用卡管理罪）是为了取得、买卖外汇（非法经营罪）这一目的，而外汇取现一般也需持卡这一手段行为时，两者按牵连关系，进行司法处断上的一罪处理，更符合情理、实践。

（二）辨别要求复议主因，正确判断关联案件的影响程度。公安机关移送的提请批捕意见、起诉意见、不捕复议等法律文书，内容撰写常常随意、不规范，法律适用也不准确。检察机关对此应积极履职，发挥主观能动性，主动向公安机关调查沟通，查清公安机关认定依据、报送主因，进而对症下药正确处理。针对案件中可能存在重大敏感涉港、澳、台关联案件，应当正确判断本案逮捕与否对关联案件侦查取证的影响程度，厘清在案嫌疑人与关联案件、关联嫌疑人的知情情况和社交关系。对于公安机关对关联案件尚未立案追查，暂时也无侦查意向、侦查可能的，而在案嫌疑人对关联案件、关联嫌疑人知之甚少又交往不深的，应当不受关联案件重大敏感等影响，依法独立作出处理。

（三）剔除“构罪即捕”旧思维，践行“少捕慎诉慎押”新理念。“构罪即捕”的刑事政策理念，是为了应对中国80年代这一特殊时期，解决社会混乱、治安问题的特殊需要，当时普遍提倡“严打”“重刑”等司法政策。而今，社会和谐稳定，人民安居乐业，人权保障日逐深入，“构罪即捕”这一司法办案理念已然无法满足新时代的法治要求。因而，适时提出“少捕慎诉慎押”这一刑事政策新理念，是顺应时代发展，实现中国特色社会主义法治道路的必然选择。应当说，案件中侯某玲等三人是满足“有证据证明有犯罪事实”（证据事实条件）、“可能判处徒刑以上刑罚”（刑罚条件），是构成犯罪的，但侯某玲等三人社会危险性低，不满足适用逮捕的社会危险性条件，不捕足以防止社会危险的发生，因故最终维持原不捕决定。

【相关规定】

《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十二条 公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条 人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当批准或者决定逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。

犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十一条 犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”：

（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；

（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；

（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；

（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十条 对不批准逮捕的案件，公安机关要求复议的，人民检察院负责捕诉的部门应当另行指派检察官或者检察官办案组进行审查，并在收到要求复议意见书和案卷材料后七日以内，经检察长批准，作出是否变更的决定，通知公安机关。