作者：武夷山市人民检察院 曾洪飞

[内容摘要]在现实生活中,诈骗罪与盗窃罪这两种侵犯财物类犯罪的发案率较高，界限较为明晰，不难区分。但随着科技的进步，技术犯罪手段随之发展和复杂，越来越多的发现了诈骗和盗窃两种行为交织在一起的技术类犯罪案件,这种盗、骗交织的案件难以被简单定性，使得在司法实践中，对于这类行为如何定性？此罪还是彼罪？存在争议。

关键词：二维码 诈骗罪 盗窃罪

[案例]武夷山院受理了这样一起利用二维码调包案：2019 年2 月份，犯罪嫌疑人王盛炜、余国荣由于在厦门市、福州市找不到工作，遂决定通过替换商家收款二维码的方式实施盗窃，接着王盛炜、余国荣携带余国荣的微信收款二维码，窜至福建省福州市仓山区施埔路（即学生街）以及武夷山市三姑度假区，见到多个商家己歇业但收款二维码未收好的店铺，便使用余国荣的微信二维码将此店铺的二维码粘贴覆盖，两人在施埔路和三姑度假区覆盖多个商家的收款二维码后逃离现场。导致消费者使用微信（支付宝）扫描店家二维码时，所支付的款项直接进入余国荣的微信（支付宝）账户中。

关于本案持有两种观点，一种观点认为构成诈骗罪，另一种观点认为构成盗窃罪。

持构成诈骗罪看法的讨论者认为，犯罪嫌疑人采用偷换二维码的行为是诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的行为，而行为人能够非法获益是顾客自愿处分的结果。正式犯罪嫌疑人利用自己的二维码调包了店家的二维码导致顾客陷入错误认识从而将本应支付给店家的货款支付给了犯罪嫌疑人，因此，犯罪嫌疑人的行为符合诈骗罪的客观要求。而且犯罪嫌疑人具有非法占有的主观目的，符合诈骗罪的主观条件。犯罪嫌疑人为完全刑事责任能力人，符合诈骗罪主体要件。同时犯罪嫌疑人的行为侵害了顾客的合法财物权益，因此犯罪嫌疑人调包二维码的行为构成诈骗罪。

持构成盗窃罪看法的讨论者认为，主观上，犯罪嫌疑人对财物具有非法占有目的，客观上，犯罪嫌疑人以将店家的二维码偷换为自己的二维码的这种秘密而和平的手段，非法获益。即犯罪嫌疑人以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己占用，符合盗窃罪“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物”的犯罪构成，应认定为盗窃罪。

要厘清盗窃罪与诈骗罪之区别，需要对盗窃罪与诈骗罪从本质特征上进行分析。盗窃罪采用平和的方式窃取被害人财物产，不存在被害人因错误认识而交付的情形，而诈骗罪着重强调“欺骗”和“自愿交付”。认清被害人是否有“自愿交付”的情形，以及判断行为人获取财物的主要手段，可有效地将两罪进行区分。故此，笔者同意上述第一种意见，即犯罪嫌疑人的行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪，理由如下：

一、诈骗和盗窃这两个罪名的主观要件是基本相同的即均具有“非法占有”的目的，其区别主要在于客观方面，前者在客观上是使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，而后者客观上则表现为采取秘密窃取的方式占有他人的财物。欺诈行为的形式有两种：一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。在本案中，犯罪嫌疑人将店家的二维码账号偷偷调包成自己的账号二维码账号，致使店家误认为是自己的账号，而错误地指示客户扫码以支付钱款。犯罪嫌疑人的这一“调包”行为应该属于 " 虚构事实 "，即：用自己的二维码换掉店家的二维码，以使店家误认为是自己的账户，而错误地指示客户扫码，客户也误认为要扫的二维码是店家的账户而错误地扫码支付钱款。财物转移没有违背客户的意志，而是客户的自愿交付。故而犯罪嫌疑人的调包行为显然是“欺骗”，而不是“盗窃”，用这个欺骗手段让店家和客户上当，以使客户错误地将款项支付到犯罪嫌疑人的二维码账户，而不是店家的二维码账户。

二、犯罪嫌疑人偷换调包店家的二维码账户时，其并未形成对店家账户的资金实际占有的事实偷换调包二维码账户是一种手段行为，并不能使行为人直接获得非法利益，因而不能视作“秘密而平和地窃取行为”，只能视作虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。在犯罪嫌疑人偷换调包店家二维码账户时，还没有发生客户的扫码支付行为，这个时候无论是店家还是犯罪嫌疑人，都没有对财物实际占有，特别是对犯罪嫌疑人来说还没有对涉案财物形成实际占有，也就谈不上完成其对涉案财物非法占有的目的。犯罪嫌疑人之所以能占有涉案财物，并不仅仅是犯罪嫌疑人的一方单纯的偷换调包行为，单纯的偷换调包行为是达不到犯罪嫌疑人非法占有涉案财物的目的的。犯罪嫌疑人的偷换调包行为，使店家误认为是自己的二维码账户，而错误地指示客户扫码，客户也误认为是店家的二维码账户而错误地扫码支付钱款，只有当整个行为发生之后，才真正地实现了犯罪嫌疑人对涉案财物的实际占有。这其中店家的以为是自己的二维码账户的“误认为”、以及向客户作出错误的扫码指令以及客户的“误认为”是商家的二维码账户，都是犯罪嫌疑人的偷换调包行为所导致的后果。因此，从犯罪嫌疑人所实施的偷换调包行为和后面发生的一连串店家和客户的错误认识来看，犯罪嫌疑人的行为更符合诈骗罪的特征。

三、在本案的讨论中，有人提出店家没有处分意思和处分行为，不能算是被骗，因此从这点来看更符合盗窃罪的特征从现象上来看，似乎是客户被骗而错误地向犯罪嫌疑人的二维码账户付款，但客户之所以这么做，其前提是店家首先被骗的缘故，即店家错误地认为被犯罪嫌疑人偷换调包的二维码是自己的，从而错误地指示客户扫码。所以本案首先是作为被害人的店家被骗，以至于发生后面的客户错误地付款行为。而本案的店家之所以没有处分意识和处分行为，其原因是店家根本就没有处分该部分财产的前提和可能，因为店家在不知情的情况下，让客户是直接将钱款支付到被犯罪嫌疑人偷换调包后的犯罪嫌疑人的二维码账户，因此，本案店家完全符合作为诈骗罪被害人的一切特征，店家没有处分意思和处分行为，不影响本案诈骗罪的定性。

四、盗窃罪是把他人占有的财物转为自己占有，建立新的对物的支配关系而本案顾客二维码支付后，财物直接转移至犯罪嫌疑人的二维码账户中，店家没有任何占有、控制财物的可能。店主没有占有财物，自然不存在被盗的基础。故而支持构成盗窃罪的讨论者提出了一个观点，就是犯罪嫌疑人偷窃取了店家的债权。

这种观点认为：顾客支付的价款归店家所有，但店家具有所有权并不代表钱款由店主实际占有。这是由扫码支付的特殊性决定的，扫码支付的钱由网上第三方支付平台实际占有和管理，顾客交给店家的钱都进入了网上第三方支付平台的资金池，收到的到账信息也仅仅是个数字而已，它只代表着店家拥有那个数字所对应的债权而已。正如店家在银行的存款，钱一旦存入银行以后就归银行占有和使用，店家是银行的债权人。平时随用随取是因为银行及时履行了债务人的义务，并不是因为店家存在银行的现金实际上归店家占有。理论上，银行破产以后，店家的债权有无法实现的可能性，网上第三方支付平台也一样。故而顾客支付的没有进入店家二维码账户内的钱可以成为被犯罪嫌疑人盗窃的对象。此种观点笔者不敢苟同，本案犯罪嫌疑人所窃取的二维码本身并没有实际价值，更不可能发生所谓的盗取债权的后果，它只是为后来店家错误地指示客户扫码以及客户错误地扫码支付钱款等行为提供了条件而已，如果没有后面的一系列诸如店家指令扫码和客户扫码的行为，也就产生不了涉案财物。

综上，简而言之，如果没有后面的一系列店家与客户的“误认为”从而导致错误的支付的话，犯罪嫌疑人是绝无可能仅凭偷换调包的二维码行使“债权”的。因此，所谓的“债权说”是不能成立的，故本案犯罪嫌疑人的行为构成诈骗罪，而不构成盗窃罪。