作者：武夷山市人民检察院　　吴先泉

【关键词】

故意伤害 正当防卫 防卫过当

【基本案情】

2020年3月25日晚，甲男、乙男、丙男与丁女一起吃夜宵，途中丁女的朋友戊女、己男来找丁女，叫丁女同他们一起离开，甲乙丙不想让丁女走，于是丁女没走成。戊女和己男离开后，丁女喝多了，发信息叫戊女来接，于是戊女将丁女接回家。夜宵结束后，甲乙丙喝多了，在得知刚才来叫丁女走的己男在不远的地方吃夜宵，于是结伙前往。甲乙丙到达时，己男与庚女吃完夜宵正在结账，甲乙丙在餐厅门口挑衅未得到回应之后，冲上前殴打己男，己男躲回包厢，甲乙丙冲进包厢继续殴打己男，己男拿起包厢内的菜刀挥砍，乙丙被不同程度的砍伤，乙丙被砍伤后，甲乙丙均逃出包厢，己男追出后持刀与甲男在餐厅门口发生打斗，并将甲男砍伤，后离开餐厅，并将菜刀随手丢弃在路边水沟。经鉴定，甲乙丙均构成轻伤，己构成轻微伤。己男的行为是否构成正当防卫？

【案例分析】

意见一：己男的行为构成正当防卫。因为甲乙丙的行为属于不法侵害，己男在不法侵害进行过程中进行合理的防卫，属正当防卫行为。

意见二：己男的行为构成防卫过当。因为己男的防卫行为明显超过必要限度，且造成三人轻伤的结果，特别是其将甲男砍成轻伤的行为，已经超出防卫的必要范围。

意见三：己男的行为构成故意伤害。因为甲乙丙离开包厢后应当视为不法侵害已经结束，己男持刀持续追砍甲男，并将甲男砍成轻伤，其行为构成故意伤害。

根据我国刑法第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

我们可以从五个方面来分析己男是否构成正当防卫。

第一，正当防卫的前提是存在不法侵害。什么是“不法侵害”呢？根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下简称“指导意见”）第五条规定：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为，也包括违法行为。”由此可见，本案中甲乙丙的行为不论评价为犯罪行为还是违法行为，他们无故殴打己男，已经侵犯了己男的生命、健康权利，因此属于不法侵害。在这一点上，以上几种意见比较统一，即甲乙丙的行为属于不法侵害。

第二，不法侵害必须正在进行中。指导意见明确提出，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。本案中，甲乙丙冲进包厢殴打己男，属于不法侵害正在进行中，关于这点三种意见都比较统一。分歧在于，甲乙丙逃离包厢后，己男持刀追出，并在餐厅门口与甲男发生打斗，此时不法侵害是否已经结束。第一种意见认为不法侵害并未结束，而第三种意见则认为，不法侵害已经结束，己男与甲男的行为属于相互斗殴。

相互斗殴，我们通常是指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为，这种行为一般就不存在正当防卫的行为。但是本案中，己男与甲男打斗的行为不能简单的评价为互殴，因为是存在先行行为的，即甲男对己男存在不法侵害的行为在前。那么，甲男对己男的不法侵害行为是否已经结束？显然，也不能简单的以甲乙丙逃离包厢作为分界点。我们立足防卫人在防卫时所处情境，甲乙丙三男对己男进行殴打，正常情况下，从人数上看，己男本身就处于弱势。己男躲进包厢后，甲乙丙仍然追至包厢对己男进行殴打，此时不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，迫使己男拿刀防卫。因为乙丙两人受伤，甲乙丙才逃出包厢，此时己男追出，不一定存在侵害对方的主观故意，不能因此推断己男有伤害甲男的故意。从甲男和己男发生打斗的地点即餐厅门口可知，甲男并未直接离开餐厅，也就是对于己男来说，不法侵害可能并未实施终了，不法侵害者也未被完全制伏或者已经丧失继续侵害能力，按照指导意见的要求，我们不能苛求防卫人。

退一步来讲，正当防卫行为属于罪轻甚至无罪的事实，只要有一定的证据证明存在正当防卫的合理可能性即可，不必然要求达到事实清楚、证据确实充分的程度。如果己男主张正当防卫，只需要提出达到合理怀疑程度的主张即可，或者说在没有证据可以证实己男不存在正当防卫行为的情况下，也应当做有利于己男的认定。

第三，正当防卫所针对的必须是不法侵害人。根据指导意见，对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，甲乙丙均为不法侵害人，这点没有分歧。唯一的分歧在于甲逃出包厢后是否仍然属于不法侵害人。这一分歧与上一点分析的内容是直接关联的。如果认定甲的不法侵害还在继续，那么甲就是不法侵害人；如果不认定甲的不法侵害已经结束，那么甲就不是不法侵害人。关于甲的不法侵害问题上一点已经进行分析，就不再赘述。

第四，正当防卫不能超越一定限度。指导意见明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。也就是说判断是否“明显超过必要限度”，要立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。本案中，己男的行为是否明显超过必要限度，意见二认为己男的行为系明显超过必要限度，理由是其将甲男与己男在餐厅门口打斗的行为作为明显超出必要限度来评价。意见二认为，甲乙丙逃离包厢后，这时候不法侵害的程度较弱，也没有证据证实还有进一步损害的紧迫性和现实可能性，己男持刀追出并将甲砍伤的行为显然超过必要限度。与意见三不同的是，意见二虽然未将甲乙丙逃离包厢作为不法侵害是否继续的分界点，但是依然将该行为评价为超过必要限度。

同样的，结合社会公众的一般认知作出判断。己男持刀是因为在包厢内被甲乙丙三男围殴，迫不得已拿刀防卫，其系持刀出的包厢的，在不法侵害尚未完全结束之前，我们不能要求己男在与甲男打斗前，短时间内理智分析评判现场的状况，然后主动将刀丢弃。笔者认为，己男持刀与甲男在餐厅门口打斗的情节，即使存在超过必要限度的情形，但也绝对不是“明显”超过必要限度。“明显”应当理解为超出一般公众的认知，但是显然本案中己男的行为没有超出一般公众的认知，不应当认定为明显超过必要限度。

退一步说，意见二认为没有证据证实还有进一步损害的紧迫性和现实可能性，所以认为己男的行为明显超过限度，笔者认为不适当的。若是要认定己男的行为明显超过限度，应当要有证据证实侵害方没有进一步损害的紧迫性和现实可能性。

第五，对不法侵害行为人，在采取的制止不法侵害的行为时，所造成损害的行为。这一点就是认定防卫过当的另一个条件——“造成重大损害”。指导意见明确，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。本案中，甲乙丙均构成轻伤，未造成不法侵害人重伤、死亡，因此不属于“造成重大损害”，不能因为造成三人轻伤就扩大解释。

综上所述，笔者认为己男的行为既不属于防卫过当，也不构成故意伤害，应当属于正当防卫。我们应当按照指导意见的精神，切实矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。